Walter Mondelo
El año 2022 será recordado por la ingente producción legislativa de la Asamblea Nacional, una verdadera maratón sin precedentes en los sesenta y dos años anteriores. No tanto por la cantidad de leyes aprobadas, promulgadas y publicadas, sino por lo relevante de sus contenidos y la profundidad de los cambios que comenzarán a generar en el orden jurídico cubano, en lo formal y en lo material, en la norma y en la praxis jurídica.
Se trata, en principio, de cumplir con la primera exigencia de un orden jurídico: la coherencia. El conjunto de las leyes y disposiciones normativas debe responder a los marcos establecidos por la Constitución. Es algo que no se consiguió nunca con la Constitución de 1976, lo que llevó a graves disfuncionalidades del Derecho en Cuba. Las reformas legales en curso podrían comenzar a corregir la situación.
Según el cronograma legislativo de la ANPP, se aprobarían este año veintisiete Leyes, además de catorce decretos leyes por el Consejo de Estado. Entre las primeras, se aprobaron algunas tan relevantes como el Código de las Familias (en referéndum popular), el Código Penal, la Ley del Proceso de Amparo de los derechos constitucionales, la Ley del Proceso Penal, la Ley del Proceso Administrativo, la Ley de los Tribunales Populares, la Ley Electoral, entre otras.
A continuación, un breve panorama de las principales leyes aprobadas (varias de ellas en vigor), sus logros y carencias, y sus principales efectos en el Derecho cubano y los ámbitos en que regirán. Antes, veamos el contexto social en que se aplicarán.
El ambicioso programa de reformas legislativas se está ejecutando en un contexto muy desfavorable: el agotamiento del modelo burocrático, estatista e hipercentralizado. Es algo evidente desde la aprobación de los Lineamientos del VI y VII Congresos del PCC, pero se ha agravado en los últimos años por una combinación de factores: la pandemia, las sanciones del gobierno Trump, la erosión de la legitimidad de las autoridades (demostrada en la decreciente participación en las elecciones y referéndums desde 2018 a la fecha y las protestas populares que en los dos últimos años han emergido en el país).
En este contexto, ¿qué puede hacer el Derecho? Ni poco ni demasiado, en verdad. La ejecución de un programa legislativo tan ambicioso y en plazos tan cortos indica que las instancias dirigentes en Cuba son conscientes de la urgencia de las reformas y de su absoluta necesidad para cambiar el modelo burocrático periclitado y exhausto.
De hecho, es imposible hacerlo sin cambiar profundamente las leyes obsoletas, incoherentes con los nuevos marcos constitucionales. Por consiguiente, más allá de sus futuros éxitos o la falta de ellos, tales reformas y adecuaciones legales a los marcos de la Constitución son una necesidad y una urgencia, y deben ser vistas no como el fin de nada, sino como el inicio de la posibilidad de poder, finalmente, “cambiar todo lo que debe ser cambiado”.
Código de las Familias y Código Penal
Por el calado de los cambios normativos y la relevancia social de sus contenidos, es obligado referirse en primer lugar a la Ley No. 156/22, Código de las Familias, y a la Ley No. 151/22, Código Penal.
La primera estuvo precedida de intensos debates, algunos de los cuales se remontan al proceso de discusión popular del proyecto de nueva Constitución, iniciado en 2018. El nuevo Código, aprobado por referéndum en septiembre pasado, es con toda seguridad la pieza legislativa más avanzada del Derecho cubano, y seguramente la que con más rigor desarrolla y traduce en normas específicas los valores, principios y normas genéricas contenidos en la Constitución. De los principales avances de la nueva Ley de familia cabe mencionar los siguientes:
– Es un texto moderno y abarcador, en línea con las más recientes y avanzadas legislaciones del mundo en la materia. Actualiza y constitucionaliza el orden jurídico familiar, en completa sintonía con las disposiciones de la Constitución de 2019.
– Expande y refuerza la protección de todas las expresiones de la diversidad familiar, con disposiciones concretas para sus miembros más vulnerables; combate radicalmente toda expresión de discriminación o violencia en cualquiera de sus manifestaciones en el ámbito familiar. Reconoce el matrimonio igualitario, amplía los derechos de los cónyuges, de los menores de edad, las personas discapacitadas y los adultos mayores, y refuerza la protección legal para ellos. Dos de sus grandes novedades son el establecimiento de la mediación para resolver los conflictos familiares en la mayoría de las materias, y la creación de una Defensoría familiar, para garantizar la protección de los miembros más vulnerables de las familias.
– Establece las normas de Derecho Internacional Privado familiar (asunto vital ante la llamada internacionalización de las familias), lo que asegura la protección y garantía de los derechos de los miembros de familias cuyos legítimos intereses podrían colisionar debido a las diferentes legislaciones aplicables y los consiguientes conflictos de calificación.
Sobre el nuevo Código Penal habría mucho que decir. En lo positivo, debe reconocerse el esfuerzo de la comisión redactora y los legisladores por modernizar y actualizar, de acuerdo con las más recientes tendencias de la doctrina penal internacional, nuestro Código Penal, y establecer un marco legal de delitos y penas en consonancia con los valores, principios y derechos proclamados en la Constitución de 2019.
Otros aciertos resultan la prohibición taxativa del uso de la analogía en el Derecho Penal; la eliminación de la figura de la peligrosidad social predelictiva, algo que durante años fue reclamo de los juristas cubanos; la limitación de la duración de la privación de la libertad a un máximo de cuarenta años; y la sustancial mejora en la definición de tipos penales como el de violación y la llamada pederastia con violencia, ahora refundidas para bien en una sola figura, la agresión sexual.
Todo ello responde a demandas largo tiempo formuladas por penalistas y otros juristas cubanos, y contribuye a uniformar la legislación penal y hacerla más coherente con los marcos constitucionales.
Además, introduce regulaciones novedosas sobre los delitos medioambientales, la cibercriminalidad, la violencia de género y las tramas delictivas transnacionales.
Sin embargo, el nuevo Código mantiene el sesgo exageradamente represivo y punitivo que caracteriza el Derecho Penal cubano desde la Ley No. 87 de 1999, que nos dejó la prisión perpetua, la eliminación del límite máximo de veinte años de privación de libertad (y de treinta solo cuando se impusiera en sustitución de la pena de muerte), y una hipertrofia de los delitos sancionables con la pena de muerte.
El Código eleva a 24 el número de delitos castigables con la muerte (de 20 en el Código Penal anterior, Ley. No 62/1987) y a 31 los delitos que pueden acarrear la privación perpetua de libertad (de 24 en el anterior).
No se justifica, en rigor, este encarnizamiento punitivo, siendo Cuba uno de los países del hemisferio con menor tasa de delitos, y en particular de delitos graves, según reconocen los organismos internacionales. Por otra parte, la pena de muerte resulta especialmente difícil de aceptar, dado su casi imposible encaje con los artículos 40, 41 y 46 de la Constitución de la República.
El primero establece que la dignidad humana es el valor supremo de que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución: no se concibe mayor negación de la dignidad humana que ejecutar a un ser humano, así sea por sentencia de un tribunal.
El art. 41 decreta que el Estado cubano reconoce y garantiza a la persona el goce y el ejercicio irrenunciable e imprescriptible de los derechos humanos.
El art. 46 enumera los derechos humanos fundamentales (que a continuación desarrolla en los artículos que le siguen), y el primero en la lista es el derecho a la vida.
Además, la pena de muerte resulta de hecho incompatible con los fines del Derecho Penal, si exceptuamos la represión; que, bien mirada, no es un fin, sino una noción inherente a la idea misma del Derecho Penal, basado en el ius puniendi (el derecho de castigar).
Es problemática además la redacción de algunos tipos penales. Por ejemplo, el delito de sedición (art. 121) y el delito de desacato (art. 185). Ambos (y en general la parte especial del Código) adolecen de dos problemas serios: el empleo de formulaciones genéricas como si fueran hechos identificables sin más, como el caso del adverbio “tumultuariamente” (en la definición de sedición), cuyo significado es tan vago que resulta problemático interpretarlo.
En la doctrina penal internacional más avanzada se suele exigir, para configurar la sedición, que en su ejecución intervengan miles de personas. Por otra parte, en la definición del tipo penal se considera el empleo de violencia como elemento constitutivo del delito, y dos párrafos más abajo se sanciona el delito cuando se comete sin empleo de violencia, lo cual, en rigor, ya no sería sedición, sino otra conducta menos grave que merecería, por consiguiente, un tratamiento menos punitivo.
En cuanto a la definición del delito de desacato, el texto enumera exhaustivamente una serie de acciones cuya realización configuraría el delito. Para no dejar escapar ninguna, agrega la expresión “o, de cualquier modo, ultraje u ofenda, de palabra o por escrito, en su dignidad y decoro”, lo que resulta tan genérico que casi cualquier crítica concebible, dirigida a un funcionario público, autoridad o a sus agentes o auxiliares, podría entenderse como desacato.
El epígrafe que sigue triplica la pena de privación de libertad, y elimina la posibilidad de multa cuando el delito se realice respecto a una larga lista de funcionarios públicos, desde el Presidente de la República hasta el Presidente del Consejo Electoral Nacional, pasando por todas las autoridades intermedias.
No resulta compatible con la idea básica de la soberanía popular: el conjunto de los ciudadanos (los mandantes) detenta la soberanía popular, y los funcionarios son servidores públicos (sus mandatarios). Por consiguiente, castigar con penas de prisión de hasta tres años el delito, como si no fuera suficiente el castigo de la figura básica, de seis meses a un año, resulta francamente exagerado y fuera de toda proporcionalidad.
Es solo una muestra del punitivismo y la apuesta por el Derecho Penal como herramienta principal para enfrentar la conflictividad social, lo que resulta errado y es característico, además, de las corrientes del pensamiento penal más conservador, incluso reaccionario, como el Derecho Penal simbólico o el Derecho Penal del enemigo, ambas criticadas por una larga lista de los filósofos del Derecho y por los penalistas más respetados del mundo.
La cuestión central será cómo los jueces interpretarán las normas del nuevo Código Penal. Sería deseable que por vía interpretativa (y el art. 3.1 de la Ley de los Tribunales de justicia constituye el fundamento legal para ello) redujeran el sesgo exageradamente represivo y punitivo del Código. Estaría más en línea con el carácter garantista y proderechos de la Constitución, y sería un paso importante para recuperar la idea del Derecho Penal como última ratio, una herencia histórica de la Ilustración y el pensamiento socialista, desde sus orígenes opuesto tanto a la pena de muerte como a la prisión perpetua (no hay más que leer los comentarios de Marx y, décadas más tarde, de Rosa Luxemburgo).
Proceso de Amparo de los derechos constitucionales
La ley del Proceso de Amparo de los derechos constitucionales, Ley No. 153/22, tiene importancia crucial, puesto que por primera vez en sesenta y dos años, establece un procedimiento legal para demandar a los funcionarios y agentes del Estado por la violación de los derechos constitucionales de los ciudadanos.
Sin embargo, la regulación legal muestra importantes limitaciones que ponen en riesgo el ejercicio pleno del derecho regulado y la eficacia del remedio jurídico que debe garantizar la observancia y el respeto por el Estado de los derechos de los ciudadanos. Entre las limitaciones están las siguientes:
1. No permitirá discutir la constitucionalidad de las leyes.
En la exposición de motivos del proyecto de Ley que se presentó a la Asamblea Nacional se afirma que, para su redacción, fueron consultados textos y legislaciones sobre la materia en los ámbitos latinoamericano y europeo, así como los antecedentes nacionales, incluida la Constitución de 1940, que instituyó el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales.
No obstante, el amparo constitucional propuesto, y finalmente consagrado en la Ley, a diferencia de muchos de sus homólogos latinoamericanos y del establecido por la Constitución de 1940, no reconoce la posibilidad de discutir, mediante este instrumento, la constitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas.
Para justificar la exclusión, reproduce el criterio, errado teóricamente e ineficaz en la práctica, establecido desde la Constitución de 1976 y ratificado en la de 2019, de que solo la Asamblea Nacional del Poder Popular ejerce el control de constitucionalidad de las leyes y el resto de las normas jurídicas.
Es errado en lo teórico porque, como reza el viejo aforismo romano, Nemo iudex in causa sua; es decir, nadie puede ser juez de su propia causa. No es posible que la Asamblea Nacional dicte las leyes y al mismo tiempo sea capaz de evaluar con imparcialidad la constitucionalidad de sus propias creaciones. Lo demuestra el hecho de que, en la práctica, la Asamblea no ha declarado inconstitucional un solo acto normativo, ley, decreto ley, decreto, resolución ni reglamento alguno, en más de cuarenta y cinco años.
Esta forma de control de la constitucionalidad no tiene, en rigor, nada que ver con los antecedentes nacionales que se afirma haber consultado. La Constitución de 1940, por ejemplo, establecía el control incidental de constitucionalidad, en su artículo 182 inciso b, como competencia del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales.
Cuando un juez o tribunal considerase inaplicable alguna ley, decreto ley, decreto o disposición porque violaba la Constitución, tenía que suspender el procedimiento y elevar el asunto al Tribunal de Garantías para que este se pronunciara sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión.
2. No podrá utilizarse para combatir sentencias de otros tribunales.
Los recursos de amparo constitucional de varios países latinoamericanos no solo permiten que se discuta la constitucionalidad de las leyes, sino además que los ciudadanos puedan, mediante este instrumento, combatir decisiones tomadas por otros tribunales y que consideren contrarias o violatorias de sus derechos constitucionales.
Así se regula, por ejemplo, en Argentina, Perú, Venezuela, Guatemala, Honduras y Panamá (los cuatro últimos exceptúan del recurso solo las sentencias del Tribunal Supremo respectivo). El amparo constitucional español también permite combatir mediante este recurso sentencias de tribunales ordinarios.
3. No podrá emplearse para discutir situaciones que tengan otra vía de solución judicial, aunque deja abierta la excepción debido a la “trascendencia jurídico-social de la violación alegada”, que requiera una actuación “urgente y preferente”.
En la práctica, significará que muchos de los derechos del amplio catálogo reconocido en la Constitución enfrentarán un camino escabroso, que en dependencia de la interpretación que el juez actuante tenga a bien efectuar, puede volverse imposible de superar para conseguir la protección del artículo 99.
Con estas tres exclusiones se limitan enormemente los alcances y la eficacia del recurso, empleando de hecho la ley como freno al ejercicio del derecho constitucional reconocido en el artículo 99 del magno texto, y que resulta crucial e irrenunciable si pretendemos tomarnos en serio el artículo 1 de la Constitución, que declara que Cuba es un Estado socialista de Derecho.
Sin mecanismos efectivos al alcance de todos los ciudadanos para reclamar en los tribunales ordinarios sus derechos constitucionales, y en especial el del artículo 99, resultará en la práctica en extremo difícil alcanzar el fin que el constituyente pretendió lograr, lo que imposibilitaría la realización, en cualquier sentido mínimamente significativo, del Estado de Derecho en Cuba. Ello nos lleva a la última observación.
4. La Ley, en su presente redacción, no garantiza que todos los recursos por violaciones a derechos constitucionales sean admitidos de manera rápida y concentrada en sede judicial. Su artículo 8 abre una ancha puerta a los tribunales para desestimar los recursos de amparo sin practicar las pruebas propuestas y sin ofrecer argumentos exhaustivos sobre su decisión. Podrá declarar inadmisible el recurso mediante un auto.
Lo mínimo que se pudo haber hecho para no dejar en la indefensión a quienes pretendan recurrir a esta vía (única forma de reclamar en sede judicial por la vulneración de los derechos constitucionales), sería dejar establecido en el texto legal la obligación de los tribunales de admitir y resolver todos los recursos de amparo.
Con las exclusiones arriba explicadas, concluidas con la formulación del artículo 8, el control judicial sobre las actuaciones de los funcionarios y agentes del Estado que vulneren los derechos constitucionales resultará bastante endeble y es de temer que, si no se interpreta siempre, de acuerdo con el viejo principio de que el Derecho es el arma de los débiles, en beneficio de los demandantes (los ciudadanos cubanos), sus efectos prácticos serán, en rigor, casi indetectables.
De hecho, se ha intentado interponer una demanda por la violación de derechos constitucionales al amparo de la Ley, en vigor, y hasta el momento ha sido totalmente ignorada sin explicación ni comunicación alguna, lo que ciertamente es un presagio ominoso.
No debe olvidarse —no solo para esta Ley, sino para todas las que se aprobaron y se aprobarán por la Asamblea Nacional— que el desarrollo de los preceptos constitucionales —en especial aquellos que reconocen derechos— en ningún caso puede significar la disminución ni la restricción de sus alcances, ni mucho menos el desaliento de su ejercicio por parte de los ciudadanos.
En otras palabras, es inadmisible jurídicamente utilizar las leyes que deberían especificar y facilitar el ejercicio de los derechos constitucionales, como freno para que los ciudadanos desistan de ejercerlos, o limitar su ejercicio hasta la irrelevancia, lo que es siempre una tentación para quienes detentan el poder en cualquier sociedad.
Otras leyes relevantes
El Código de Procesos (Ley 141/2021), la Ley del Proceso Penal (Ley 143/2021), la del Proceso Administrativo (Ley 142/2021) y la de los Tribunales de Justicia (Ley 140/2021) están en vigor desde el primero de enero de 2022. Además de la Ley de Ejecución Penal (Ley 152/2022), que completó la más profunda reforma procesal y judicial en Cuba en las últimas décadas.
Se trata, en todos los casos, de textos legales que, en primer lugar, constitucionalizan sus respectivas materias objeto de regulación, al desarrollarlas legislativamente dentro del marco establecido por la Constitución.
Se suma la importancia de sus contenidos, dado que tanto el Derecho Penal como el Administrativo regulan específicamente el empleo de sanciones para castigar —y de ese modo desalentar— las conductas antijurídicas como medio para proteger los bienes jurídicos definidos.
Ello significa que deben funcionar —en especial en el caso del Derecho Penal— como última ratio, como último recurso, dando preferencia y agotando en todo caso los medios más benignos y menos intrusivos en los derechos ciudadanos, antes que recurrir, como último recurso, a la sanción penal.
Para este propósito resultará crucial el modo en que los respectivos procesos aseguren dichos fines, como medios que son, para llevar a la práctica lo dispuesto en las leyes sustantivas. En ese sentido, la Ley del Proceso Penal implica todo un cambio de paradigma con relación al debido proceso legal (derecho reconocido en la Constitución), introduce el principio de justicia restaurativa, favorable a buscar un equilibrio entre la reprobación social del delito y el castigo al infractor, por un lado, y la restauración de los derechos y afectaciones sufridas por las víctimas. Además, amplía los derechos de las víctimas y reconoce el derecho a la defensa desde el inicio del proceso, algo reclamado por décadas en el ámbito jurídico cubano.
La Ley del Proceso Administrativo, además, amplía la variedad de asuntos que pueden ser resueltos judicialmente; por ejemplo, reclamaciones ante la confiscación de bienes o contra determinada resolución administrativa, lo que se corresponde con las exigencias del Estado de Derecho proclamado en la Constitución.
El Código de Procesos, por su parte, transforma el régimen probatorio cubano, al conceder mayor importancia a la figura del juez activo, con amplias facultades y competencias en materia probatoria: elimina la prueba tasada y regula la libre valoración como método universal para todos los medios de prueba, e incorpora determinadas reglas de valoración para cada uno de ellos, a fin de orientar la labor interpretativa y ponderativa del tribunal.
La Ley de los Tribunales de Justicia, define, organiza y regula en detalle la misión, estructura, composición y funciones del sistema judicial. Es de especial trascendencia para el funcionamiento de un Estado de Derecho, pues los tribunales son los encargados de resolver los conflictos, declarar el derecho aplicable y defender la justicia con apego a la Ley.
Tiene mucho más significado si consideramos que, por los artículos 98 y 99 de la Constitución, los tribunales tendrán competencia para declarar la responsabilidad de los órganos, funcionarios y agentes del Estado por acciones u omisiones que generen daños o perjuicios a los ciudadanos o que afecten sus derechos fundamentales. En otras palabras, que la Ley debe garantizar escrupulosamente la imparcialidad de los jueces, su apego estricto a la Constitución y las leyes, y su capacidad para ejercer el control —y el castigo— de posibles arbitrariedades por parte de los funcionarios y agentes del Estado.
Ahí tendremos la prueba definitiva de la viabilidad del ideal de Estado de Derecho socialista proclamado en la Constitución.
En conclusión, estamos frente al mayor, más profundo y ambicioso plan de reforma legal en las últimas seis décadas. No basta con que los textos legales incorporen toda una galería de valores, principios e instituciones avanzadísimas; la cuestión es llevar todo eso a la realidad del día a día, de la praxis judicial cubana.
Mucho tendrá que ver la transformación de una mentalidad basada en el ejercicio de la autoridad del Estado, con el empleo de todos los medios coactivos y justificado por el interés superior de la Revolución, en otra que someta el poder al Derecho, como establece el artículo 1 de la Constitución con el Estado de Derecho; el gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres.
En el proceso los juristas cubanos tendrán un papel crucial, pero igualmente será crucial el modo en que los ciudadanos, empoderados con el conocimiento de sus derechos, y el ánimo de exigirlos y ejercerlos, hagan del Derecho una herramienta de emancipación, capaz de encauzar y civilizar el ejercicio del poder, erradicando la arbitrariedad y la impunidad, lo que constituye, en resumen, el ideal del Estado de Derecho de la Constitución, refrendado por el pueblo, el soberano, en el referéndum popular de febrero de 2019.
