Walter Mondelo
Una cuestión central en el proceso de constitucionalización del Derecho cubano pasa por que los tribunales identifiquen y apliquen el derecho vigente a partir de su conformidad con la Constitución de la República (CR).
Un ejemplo elocuente de la dificultad de la tarea es el artículo 99 de la CR, que reconoció, por primera vez en seis décadas, el derecho de los ciudadanos cubanos a interponer recursos judiciales contra la violación de los derechos reconocidos en la Carta Magna, y de la Ley de Amparo Constitucional que lo desarrolló. Aún no se conoce de la admisión, en sede judicial, de una sola demanda de las varias decenas presentadas; primero porque la Ley de Amparo aún no había sido dictada (lo fue a mediados de 2022), y luego porque los tribunales han desestimado la admisión de las presentadas bajo la vigencia de dicha ley. En otros términos, primero no las admitían porque faltaba la Ley; luego, no las admiten porque entienden que no cumple los requisitos establecidos en ella. Es decir, que el principio implícito, contrario a todo el marco constitucional, a sus valores y principios proclamados, podría formularse como in dubio pro potere: en la duda a favor del poder.
Se requiere un cambio importante por parte de los operadores jurídicos cubanos. De defensores a ultranza de un legalismo positivista caducado deben convertirse en defensores, intérpretes y guardianes de la Constitución como marco normativo y axiológico de la sociedad cubana y de su proyecto social. Como dejó dicho Julio Fernández Bulté hace dos décadas, a propósito de opiniones que intentaban justificar el incumplimiento de la Carta Magna en nombre de un supuesto interés inasible e inefable de la Revolución: defender la Constitución es defender la Revolución.
Resulta imprescindible una comprensión clara del significado de los valores y principios para el Derecho cubano. Nos referiremos a tres de los más relevantes reconocidos en la Constitución: dos en el artículo 1 (equidad y solidaridad) y otro en los artículos 41 y 42 (no discriminación).
Equidad
La equidad, incluida entre los valores superiores del artículo 1, junto a la libertad, la igualdad, la solidaridad, el bienestar y la prosperidad individual y colectiva, se ha entendido desde la Antigüedad como un principio hermenéutico empleado para evitar el rigor excesivo de una aplicación estricta de la ley.
Para Aristóteles, el primero que describió la epiqueia (equidad), se trata de que, como las leyes, dada su formulación general, no pueden integrar todas las situaciones posibles, se hace necesario recurrir a la prudencia para decidir qué hacer en algunos casos límites e incluso contrariar la ley.
Ahora bien, el Estagirita no concebía tales casos como una debilidad, sino más bien como una corrección de la ley misma. Ello significa que lo equitativo es lo justo, pero no como fórmula general de justicia sino como lo justo concreto y adecuado a las circunstancias particulares del caso.
Los jurisconsultos romanos, por su parte, lo expresaron con el brocardo summun ius, summa iniuria (exceso de derecho, exceso de injusticia), para mostrar la necesidad de adecuar la solución al caso y no imponer una regla única para decidir casos diferentes.
En la Edad Media, Tomás de Aquino siguió la línea de Aristóteles: como no resulta posible instituir una regla de la ley que no falle nunca, los legisladores formulan las leyes atendiendo a aquello que sucede la mayoría de las veces. Sin embargo, mantener la ley en algunos casos va contra la justicia y contra el bien común que la propia ley quiere preservar.
La noción de equidad exige concebir los valores como conceptos éticos, cualidades cognoscibles racionalmente. Es decir, supone que es posible, aun con imperfecciones, discernir lo justo de lo injusto, que existen criterios objetivos de justicia cognoscibles por el intelecto y que pueden servir de medida del obrar humano en sociedad. En otras palabras, si no se parte de considerar que es posible llegar, por vías racionales, argumentativas, a consensos acerca de lo justo en general y lo equitativo en casos concretos, ni siquiera sería posible la idea misma de equidad.
Solidaridad
En cuanto a la solidaridad, que ya aparecía entre los valores superiores de la Constitución de 1940 (art. 1) y se incluyó de nuevo con la reforma constitucional de 1992, ha constituido desde los inicios del pensamiento socialista en Cuba, a fines del siglo XIX, y con mucha más fuerza desde 1959, una de las señas de identidad ideológica y política del socialismo cubano.
Por solidaridad social se entiende “la fuerza moral cohesiva que, actuando sobre los componentes del agregado social, propende a su mutuo acercamiento y cooperación”. Durkheim, destacado representante del positivismo sociológico francés, distinguió entre solidaridad social por semejanza o mecánica (por ejemplo, la que se establece entre los jóvenes, etcétera) y solidaridad social por diferencia u orgánica (por ejemplo, la que se establece entre el hombre y la mujer; entre los niños y los ancianos, etcétera).
La solidaridad, en el ámbito jurídico, es considerada un valor. Por tanto, el derecho puede ser una auténtica expresión de solidaridad social (por ejemplo, regulaciones favorables a las cooperativas, o la existencia de un régimen legal de seguridad social, o el principio de fiscalidad progresiva). Por ello, la solidaridad, entendida como un valor superior del orden jurídico, se realiza también como un principio inspirador de las instituciones jurídicas y de las decisiones judiciales. En este último caso, sobre los conflictos que pudieran presentarse en los tribunales alrededor de la aplicación de las políticas públicas, que pretenden llevar a la práctica dicho valor.
En los últimos tiempos se ha generado un considerable debate sobre el alcance de la solidaridad como principio y fundamento de una amplia gama de instituciones y políticas públicas. Como valor-principio, la solidaridad se expresa en un espectro de derechos sociales, del tipo de los que tradicionalmente se engloban dentro de los llamados “derechos socioeconómicos y culturales”. Por ello, viene a fundamentar una amplia gama de instituciones y políticas públicas, desde la protección de los derechos laborales, la seguridad social, la asistencia médica, la protección de los derechos de las personas con discapacidad, la fiscalidad progresiva, y muchos otros.
En una república socialista, como define a Cuba la Constitución, la solidaridad debe entenderse como uno de los principios fundamentales e irrenunciables, que inspira y justifica axiológicamente el proyecto de sociedad que regula la Constitución. Viene a significar que toda decisión política o norma legal debe ser evaluada por su capacidad para promover y asegurar de modo efectivo la solidaridad social, como una de las instancias más elevadas de justificación.
En otros términos, toda norma o política que amenace, ponga en riesgo o erosione la solidaridad social, sea por acción o por omisión, debe ser sometida a un riguroso examen, y solo debería aprobarse o, en el caso, no revocarse, si logra demostrar su pertinencia para la realización de otros valores superiores que no podrían hacerse efectivos sin su ejecución, protegiendo y limitando en todo lo posible los probables efectos desfavorables que tendría sobre la solidaridad.
No discriminación
En cuanto a la no discriminación, se trata de una exigencia normativa (ética y jurídica) íntimamente conectada con la dignidad y la igualdad humanas.
Como principio, expresa la obligación normativa de tratar a todos los seres humanos como iguales, prohibiendo hacer distinciones ilegítimas en razón del origen nacional o de clase, el color de la piel, el género, la etnia, la religión, las ideas políticas o cualquier otra distinción contraria a la dignidad humana.
En la Constitución de 2019 aparece reconocido taxativamente en los artículos 41 y 42, especialmente en relación con el artículo 40, que establece la dignidad humana como el valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos.
Discriminar significa dar un trato distinto a las personas, que en esencia son iguales y gozan de los mismos derechos; ese trato distinto genera una desventaja o restringe un derecho a quien lo recibe. En muchas ocasiones la discriminación obedece a patrones socioculturales tradicionalmente aprendidos y repetidos, en cuya transmisión y perpetuación el medio familiar y el entorno social desempeñan un papel relevante. Los Estados deben aprobar medidas, incluidas leyes, para velar por que las personas y entidades no apliquen los motivos prohibidos de discriminación en la esfera privada.
El derecho a la no discriminación forma parte del principio de igualdad y protege a las personas de ser discriminadas por cualquier motivo; su fundamento es la dignidad humana.
En las últimas décadas, para enfrentar situaciones de discriminación particularmente arraigadas contra grupos específicos, se ha recurrido a las llamadas acciones positivas o afirmativas (conocidas también como sistemas de discriminación inversa o positiva), que consisten en la adopción de medidas concretas y temporales dirigidas a conseguir la igualdad ante la ley, la igualdad material y, consecuentemente, la igualdad de oportunidades. Por medio de ellas se pretende influir en los miembros de la sociedad para que cambien su mentalidad en ese sentido y se corrijan las situaciones discriminatorias. Un ejemplo de acción positiva podría ser la adopción de leyes para evitar la violencia contra las mujeres; otro, la concesión de becas o ayudas a miembros de grupos históricamente desfavorecidos o discriminados.
La importancia de esta visión material del principio de igualdad y no discriminación, que exige medidas de acción afirmativa, es muy relevante para Cuba, donde persisten situaciones de discriminación racial, de género y otras, a pesar de los evidentes y reconocidos éxitos de distintos programas y políticas públicas puestos en práctica desde 1959, con un prisma más político que jurídico.
Con la nueva Constitución en vigor, es imperativo traducir esa voluntad política en normas jurídicas, las cuales, a partir de principios y valores constitucionales, sean capaces de revertir eficazmente situaciones arraigadas, con los medios que el Derecho pone en manos de la sociedad.
La nueva Constitución cubana, como expresión de un orden de valores, de una determinada concepción sobre la forma en que la sociedad debe organizarse, de los fines a que debe orientarse y de los medios que debe emplear para conseguirlos, exige para su realización plena una transformación de la mentalidad legalista que ha prevalecido históricamente en el pensamiento y la práctica de los operadores jurídicos cubanos. Todos ellos deben partir, en su labor como intérpretes del Derecho vigente, de la más absoluta convicción de que ninguna norma subordinada (todas lo son frente a la Constitución), podrá desconocer ese cuadro de valores básico y todas deberán interpretarse en el sentido, precisamente, de hacer posible la realización más plena de dichos valores.
Por consiguiente, toda interpretación normativa (que no puede dejar de incluir, como vimos, los valores y principios mencionados) por parte de los operadores jurídicos cubanos debe tener como fundamento, en primerísimo lugar, la noción de dignidad humana, reconocida en el art. 40 de la CR de 2019 como “el valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, los tratados y las leyes”.
Así lo establece taxativamente en el caso del principio de no discriminación, al declarar inadmisible toda discriminación, incluso las que no aparecen explícitamente enumeradas, siempre que implique distinción lesiva a la dignidad humana (art. 42).
Lo mismo debe entenderse como fundamento implícito de los otros valores mencionados: la equidad y la solidaridad. Todos ellos, en mayor o menor grado, han de funcionar como fundamento de los argumentos justificativos de las decisiones judiciales, que no podrán sustentarse en exclusiva en las normas legales, sino que deben ascender al nivel de la Constitución, y señaladamente al de los valores superiores y principios constitucionales, que operarían así, finalmente, como razón última de toda decisión judicial en los tribunales cubanos, como corresponde a un Estado de Derecho.
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