Punitivismo, pena de muerte y otros demonios

Transcurridos dos años de su vigencia, el Código Penal cubano, que se anunció como la mayor modernización y actualización del Derecho Penal del país, de acuerdo con las más avanzadas tendencias del pensamiento jurídico mundial, ha demostrado, en su contenido y su aplicación, estar más cerca de tradiciones penales arcaicas y obsoletas, amén de injustas, en nuestro orden jurídico.

La normativa contiene indudables aciertos, como la prohibición taxativa del uso de la analogía en el Derecho Penal, la eliminación de la figura de la peligrosidad social predelictiva (reclamo de muchos años de los juristas cubanos), la limitación de la duración de la privación de la libertad a un máximo de cuarenta años y la sustancial mejora en la definición de tipos penales como el de la violación y la llamada pederastia con violencia, ahora refundidas para bien en una sola figura, la agresión sexual, así como la tipificación de la violencia doméstica y de género como delitos, y mayores garantías contra la discriminación. 

La tipificación de muchas figuras delictivas en el Código Penal y la relación entre libertades fundamentales, derechos y límites a su ejercicio resulta modelada de acuerdo con una visión institucional que convierte medios en fines, en nombre del sacrosanto interés del Estado, lo que justifica a priori, además de toda vulneración de las libertades, el excesivo rigor (y hasta encarnizamiento) punitivo y las llamadas medidas de seguridad post delictivas (y hasta las predelictivas, eliminadas en la norma, pero no en la práctica).

La legitimidad, la razón justificatoria del derecho penal, no es otra que salvaguardar y garantizar los derechos y libertades fundamentales de las personas, de ahí que cualquier inclusión de figuras jurídicas que no sean en estricto sentido derechos humanos, deben ser revisadas bajo un escrutinio riguroso y el principio de mínima intervención. En otras palabras, que las vías para proteger y tutelar derechos, así como garantizar la reparación de los daños deben priorizar en todo caso los mecanismos no penales —es decir, que no supongan privación de libertad u otros castigos— y solo emplear medidas penales en los casos estrictamente necesarios. Ese es el sentido de la expresión que define al Derecho Penal como último recurso de todos los posibles a emplear por el poder legítimo en una comunidad política.

En Cuba el sistema penal sigue siendo esencialmente maximalista; suele apostar, como demuestra la práctica judicial, por la pena privativa de libertad como salida a los delitos, y promueve —en la teoría y más aún en la práctica— la convicción de que el castigo penal es la mejor —quizás la única— manera de reducir el delito y controlar el conflicto social, una visión decimonónica, típica del positivismo ideológico liberal que dominó todo el siglo XIX y que sólo comenzó a ser cuestionado desde diversas posturas teóricas, en las primeras décadas del siglo XX.

Un intento de modernizar el Derecho Penal cubano y reducir su marcado punitivismo fue el llamado proceso de despenalización a fines de la década de los 80, que alcanzó su culmen con el Código Penal, Ley No.62 de 1987. Dicho Código apostó por una considerable reducción del número y duración de las penas privativas de libertad, limitadas a un máximo de 20 años, que podían extenderse, como excepción, a 30 en los casos en que se impusiera en sustitución de la pena de muerte, también reducida en cuanto al número de delitos a los que podía aplicarse.

Sin embargo, este proceso sufrió los embates del Período Especial, que recuperó la vieja y pesada herencia punitivista que había caracterizado al Derecho Penal cubano desde los 60. Una serie de reformas a la legislación aumentaron la duración de las penas, promovieron el uso masivo de la prisión provisional como medida cautelar y del índice de peligrosidad (contrario al principio básico de la presunción de inocencia), extendieron la aplicación de la pena de muerte a delitos para los que no estaba contemplada y, finalmente, introdujeron la prisión perpetua como pena, eliminando al mismo tiempo el límite máximo de 20 años de privación de libertad (y 30 cuando se imponía en sustitución de la pena capital). Todo ello convirtió a Cuba, junto a los Estados Unidos, en el país con la legislación penal más represiva y punitiva del hemisferio, lo cual no mejora con la aprobación del actual Código.

Lo primero a señalar, en el Código actual, es el empleo profuso de términos y expresiones con enormes dosis de generalidad y vaguedad, lo que abre las puertas a interpretaciones arbitrarias, contraviniendo principios básicos del Derecho y del Derecho penal en particular. Ello abona el terreno para excesos punitivos en nombre del interés del Estado; lo opuesto a lo que debería ser un Código Penal moderno, progresivo y comprometido con la protección y garantía de los derechos y las libertades ciudadanas.

La legislación penal cubana (tanto el anterior Código como el actual) prohíbe conductas que se definen de modo en exceso genérico, como por ejemplo en los tipos penales del uso abusivo de derechos (art. 120), los llamados de “seguridad interior” (art. 119), la “manifestación o asociación no autorizada (art. 274)”, y “contra el orden público (art. 263)”. En ellos, en general, vemos una funcionalidad exacerbada, incluso desvirtuada, del derecho penal. Ello se constata en el artículo 1.1, en el que se entiende a éste como el garante del “orden constitucional”, de los “bienes jurídicos colectivos, tanto políticos como económicos”, así como de la “legalidad socialista”. El Derecho Penal no es eso, esas son funciones del Derecho en general, en especial del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo. Semejante postura responde a una comprensión decimonónica superada en casi todo el mundo, opuesta a la de la Ilustración, que desde el siglo XVIII defendió la racionalización de los delitos y la humanización de las penas y del trato a los sancionados. 

En pleno siglo XXI, un Código Penal sustentado en tales bases es un anacronismo. Además, se aleja del consenso conocido en la más avanzada doctrina penal como “Derecho Penal Mínimo”, que es aquel que solo restringe o limita conductas que atentan contra bienes fundamentales de las personas, donde debe manifestarse un afectación grave a ellos, y, el resultado de los daños debe ser realmente significativo (el llamado “Principio de Mínima Intervención”), lo que implica el empleo preferente de medios menos lesivos para desalentar las infracciones legales, reservando el castigo penal sólo para las conductas más graves, que dañen o amenacen significativamente los bienes jurídicos protegidos por el Derecho.

Es grave el caso de delitos como el desacato y la sedición, en los cuales, aunque hay cambios menores de redacción, las penas mínimas aumentan. Por ejemplo, el “desacato”, los “desórdenes públicos” y la “resistencia” conllevan una pena mínima de 6 meses a 1 año de privación de libertad y/o multa, frente al mínimo de 3 meses a 1 año de prisión y/o multa del Código Penal anterior. 

Del mismo modo, el “ultraje a los símbolos nacionales”, que incluye mancillar o mostrar con otros actos desprecio a la bandera o al himno nacional, incluye ahora una pena de privación de libertad de 2 a 5 años o una multa considerable o ambas, frente a la pena de 3 meses a 1 año de privación de libertad o multa del Código anterior.

El artículo 120.1 del vigente Código permite que la persona que “ponga en peligro el orden constitucional y el normal funcionamiento del Estado y el Gobierno cubano” sea castigada con privación de libertad de entre 4 y 10 años. Es muestra de la generalidad y vaguedad, en expresiones como “poner en peligro” y “normal funcionamiento” referidas a entidades tan abstractas como el orden constitucional y el Estado y el gobierno, respectivamente.

Según el derecho internacional, entre los derechos humanos, el derecho a la libertad de expresión sólo puede restringirse en circunstancias muy limitadas. Toda restricción debe cumplir todos los elementos de un estricto análisis de tres partes: debe estar prevista en la ley, debe ser necesaria y debe ser proporcionada para el propósito de proteger la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas, o los derechos o la reputación de otras personas. Además, para impedir la imposición abusiva de restricciones, debe existir un proceso efectivo de apelación ante un órgano independiente o un proceso de revisión judicial.

Por primera vez, el Código Penal permite expresamente a las autoridades limitar de forma severa la libertad de expresión en las redes sociales y tipifica una serie de delitos de redacción ambigua relacionados con “telecomunicaciones, las tecnologías de la información y la comunicación” que, en un contexto referido al ejercicio de un derecho tan fundamental como la libertad de expresión, entraña el peligro de su infracción por los agentes del Estado.

Además, según el artículo 391.1, cualquier persona que difunda “hechos falsos” a sabiendas puede ser condenado a entre 6 meses y 2 años de prisión o multa, o ambas, e incurrirá en penas más severas, entre otros motivos, si la información se divulga en las redes sociales o en medios de comunicación social en sus espacios físico y digital. Igualmente, quien, “de propósito, por escrito o de palabra, por medio de dibujos, gestos o actos, ofenda a otra persona en su honor, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a un año o multa […] o ambas.” Este delito se considera asimismo agravado si la información se divulga en redes sociales.

Según el derecho internacional de los derechos humanos, las leyes redactadas de forma ambigua, vaga y excesivamente general, por ejemplo, las que prohíben la difusión de “información falsa” o castigan a quien ofende el “honor” de una persona, no cumplen los tres requisitos antes citados y son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión.

Entre lo más rechazable del Código se encuentra el aumento del número de delitos castigados con la pena capital. Mientras la mayoría de los países del mundo ha avanzado en las últimas décadas hacia la abolición de la pena de muerte, el Código Penal cubano va a contracorriente al mantenerla, y aún extenderla, para los delitos graves. La pena de muerte es el exponente máximo de pena cruel, inhumana y degradante. Amnistía Internacional y otras oenegés globales que defienden los derechos humanos se oponen a la pena de muerte en todos los casos, con independencia de quién sea la persona acusada, de la naturaleza o las circunstancias del delito, de su culpabilidad o inocencia y del método de ejecución. Aún más, el mejor pensamiento socialista desde el siglo XIX ha defendido sin fisuras la abolición de la pena de muerte y de la prisión perpetua.

Muy grave resulta también la extensión de la pena de prisión perpetua a un buen número de delitos. Hasta 1999, en Cuba no existía esta pena, y la pena de prisión estaba limitada a una duración máxima de 20 años, que podían llegar a 30 si se imponía en sustitución de la pena de muerte. La reforma del anterior Código Penal llevada a cabo ese año incluyó la prisión perpetua como pena, para un buen número de delitos, que aumentó aún más con el Código de 2022. La prisión perpetua es también la negación del principio de la reeducación del condenado y su reincorporación a la sociedad una vez cumplida la pena. En total, son treinta y uno los delitos por los que puede imponerse.

Especialmente contraria al Derecho Internacional resulta la tipificación del delito de “Propaganda contra el Orden Constitucional” (art. 124.1), por el cual el legislador entiende la conducta de incitar contra el orden social, o bien, la mera enunciación o distribución de una idea (independientemente de su medio de soporte), e incluso, se agrava cuando se realiza la conducta a través de un medio de comunicación. 

Tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como el Tratado Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Cuba es signataria de los dos primeros), amparan la libertad fundamental de cualquier persona de difundir, buscar, o expresar cualquier idea, opinión, información, y no solo de naturaleza política o de ejercicio de sus libertades democráticas, sino también las de carácter artístico, las cuales no pueden ser objeto de más limitaciones o restricciones que las compatibles con esta convención, entendiéndose por ello sólo aquellas que sean necesarias e idóneas en una sociedad democrática. 

Lo mismo sucede con delitos como “Divulgación de Noticias Falsas” (art. 133.1), y “Clandestinidad de las Publicaciones” (art. 185.1). La primera, porque resulta desproporcionado usar el poder punitivo del Estado, por más que pueda alegarse que se realizan con el afán de causar desorden. Con mayor razón si la persona no dispone de los medios objetivos y reales para tal cuestión. Por lo que toca a la llamada clandestinidad, la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 11, dispone el derecho a la vida, que incluye su vertiente de “privacidad”, dentro de la que está subsumido el llamado “derecho al anonimato”, que resulta útil en el debate y deliberación de temas de interés público. Al sentirse la persona libre de represalias sin duda se expresa sin mayores cortapisas, pues la experiencia internacional muestra que el anonimato es frecuentemente usado por minorías que han sido estructuralmente excluidas. Con esta herramienta pueden alzar la voz en pro de sus derechos económicos, sociales y culturales.

Ahora bien, en lo que toca a los delitos encuadrados en el Capítulo “Violencia, ofensa y desobediencia contra los funcionarios públicos, la autoridad, sus agentes y otras personas…” (especialmente los arts. 182, 185 y 269), tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han señalado que existen discursos especialmente protegidos (y por lo tanto, donde debe ser probado de manera más estricta y exhaustiva la idoneidad del uso del derecho penal), a saber; i) el debate sobre los asuntos de interés público, ii) las opiniones sobre funcionarios públicos, y iii) las que versen sobre candidatos en elecciones. Es por ello que en la jurisprudencia comparada de Latinoamérica (incluidos México, toda Centroamérica —excepto Nicaragua— y América del Sur) han sido derogadas o abrogadas las figuras típicas de ultrajes, calumnias o injurias a funcionarios públicos, por ser notoriamente incompatibles con los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos (en especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, las que protegen el “honor institucional”, pues como han reiterado estas opiniones judiciales continentales, se estará invirtiendo el orden democrático y en lugar de protegerse el derecho fundamental de las personas, que es la verdadera finalidad del Derecho Penal (llamado también “Principio de Derecho Penal Mínimo”), se estaría tutelando por la institucionalidad por encima de éstas, y ello no es acorde a una sociedad democrática.

Con todo lo anterior, el Código Penal, lejos de ser un instrumento modernizado, repite e incluso agrava muchas de las carencias y malas prácticas que arrastraban las normas penales en Cuba. La pena de muerte, presente en 23 artículos, y la cadena perpetua, en 31, son penas contrarias al espíritu y la letra de la Constitución, porque vulneran derechos fundamentales inalienables e irrenunciables: la vida y la dignidad en primer lugar. También son contrarios a la Constitución figuras tales como la peligrosidad pre y posdelictiva.

La primera se eliminó formalmente de la letra del texto constitucional, pero sigue siendo una línea de acción de los órganos fiscales y sobre todo de la policía, como acredita el hecho de que los agentes policiales continúan emitiendo advertencias oficiales que se presentan en los tribunales como prueba de conducta proclive al delito. La segunda permanece en el texto, vulnerando valores y derechos como la dignidad, la igualdad y la no discriminación, bajo el rótulo de “medidas de seguridad terapéuticas”, con gran margen de discrecionalidad del juez, quien puede hacer extensiva a su arbitrio la medida terapéutica, así como aplicar esta a un reo que, aún sin haber cometido el ilícito en cuestión bajo el influjo de las drogas o el alcohol, haya adquirido las adicciones durante su reclusión, como disponen el artículo 106 y siguientes del Código Penal.

En resumen, tras dos años de vigencia es posible afirmar que el Código Penal, tal y como fue aprobado y está siendo aplicado, entra en conflicto en muchos casos con los valores y principios de la Constitución, que deberían constituir los fundamentos axiológicos de la interpretación de aquellos; es decir, las normas penales deben ser interpretadas por los tribunales a la luz de esos valores y principios, y en todo caso prefiriendo, de las interpretaciones posibles, aquellas que contribuyan a realizar en mayor medida los valores y principios constitucionales, o que al menos no los disminuyan o restrinjan. 

Debe comenzar un proceso de constitucionalización del Derecho Penal cubano, que debe convertirse en verdad en la última ratio (el último recurso) para garantizar los derechos, y no para restringirlos, limitarlos o imposibilitar su ejercicio, como ha sido, lamentablemente, el caso durante mucho tiempo. El hecho de que la Ley de Amparo Constitucional expresamente prohíbe cuestionar la constitucionalidad de las leyes o de las sentencias de los tribunales es un gran obstáculo para ello. Por consiguiente, la interpretación que de las normas infraconstitucionales efectúen los tribunales, anteponiendo la conformidad con los marcos constitucionales a cualquier otra consideración, adquiere una importancia crucial en ese proceso. 

El Código Penal es quizá la ley que mayor eficacia demuestra en el orden jurídico cubano, lo cual está lejos de ser deseable, pues desnaturaliza la función misma del Derecho, con las consecuencias que ello acarrea para la Constitución y, en última instancia, para la sociedad toda. Va siendo hora de un debate profundo y plural sobre estas cuestiones, que laceran y debilitan la supremacía constitucional y sus valores y principios, e incluso la propia funcionalidad y legitimidad de las leyes, y del Derecho como marco y garantía de la libertad e igualdad de los ciudadanos cubanos.

Bibliografía:

• Asamblea Nacional del Poder Popular: Código Penal cubano, Ley 151/2022  (GOC-2022-861-O93)
• Amnistía Internacional: La situación de los derechos humanos en el mundo, abril/2024. 
• Hernández Rivera, Carlos: Análisis del nuevo Código Penal de Cuba. Una mirada desde los derechos humanos.
• Walmsley, Roy (editor): World Prison Population List, (tenth edition), ICPS, University of Essex, UK.