Cuba: el derecho de libre circulación y los estándares internacionales

La Constitución cubana vigente, en su artículo 52, establece que “las personas tienen libertad de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional, cambiar de domicilio o residencia, sin más limitaciones que las establecidas por la ley.”

Este artículo constitucionaliza el conocido “derecho de libre circulación y residencia”, como se recoge en varios instrumentos internacionales, y la posibilidad de limitarlos por ley.

Este último aspecto ha devenido en extremo controvertido en Cuba, como se puede constatar por lo regulado en el Decreto-Ley No.302 de 2013, Modificativo de la Ley No.1312, “Ley de Migración” de 20 de septiembre de 1976[1] y el Decreto No. 306, “Sobre el tratamiento hacia los cuadros, profesionales y atletas que requieren autorización para viajar al exterior” del 11 de octubre de 2012.[2]

Como toda limitación de derechos, es necesario atender ciertos requisitos y garantías para que la limitación no devenga en arbitrariedad. El análisis de la legislación migratoria cubana debe tener en cuenta el nivel de la cuestión en el derecho internacional de los derechos humanos, para reforzar los mecanismos de protección de los derechos humanos.

El alcance y sentido de las normas de derechos humanos —delineadas por métodos de interpretación a favor siempre del ser humano— deben especificarse para que la legislación se ajuste a esta realidad, y, en consecuencia, tenga que provocar los cambios requeridos para estar en consonancia con el nivel de protección internacional de los derechos humanos.

Los instrumentos jurídicos internacionales

Son muchos los instrumentos jurídicos internacionales que reconocen el derecho de libre circulación, de los que vale sólo mencionar a la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica), de 22 de noviembre de 1969, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 27 de junio de 1981, entre otras.

Hoy ese sector del Derecho Internacional que se define como “Derecho Internacional de los Derechos humanos” ha logrado construir un entramado institucional y normativo vasto, de enormes proporciones, tanto en niveles regionales como universales.

De esto se han derivado al menos dos características de extrema importancia: los Estados no sólo viene obligados por medio de los tratados o convenios en los que sea parte en materia de derechos humanos, sino que muchas normas protectoras de derechos humanos en el Derecho Internacional resultan obligatorias para los Estados vía derecho consuetudinaria; es decir, todos aquellas normas protectoras de derechos humanos que hayan recibido una aceptación universal (no quiere decir unanimidad) para su conformación, resultan de obligatorio cumplimiento para aquellos Estados que no se opusieron a su nacimiento, aunque no hubieran participado activamente en su conformación.

Es necesario tenerlo en cuenta porque si bien Cuba es parte de un número importante de tratados de derechos humanos, algunas normas en esta materia contenidas en importantes tratados en los que Cuba no es parte, como el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 1966 (lo firmó el 28 de febrero de 2008, pero no lo ha ratificado), devienen obligatorias por vía consuetudinaria.

En consecuencia, en la aplicación del Derecho en Cuba se deben atender a la jurisprudencia u opiniones de órganos internacionales que dan sentido y alcance a estas normas, como es el caso del propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. El gobierno cubano ha sido consciente de este hecho, cuando “reafirma su compromiso con sus postulados, el cual fuera asumido al momento de la adopción de sus respectivos textos por la Asamblea General de las Naciones Unidas”.[3]

Un loable intento en acercar mucho más el derecho internacional de los derechos humanos al ordenamiento jurídico interno, lo constituyó el segundo párrafo del entonces artículo 39 del Proyecto de Constitución de 2019, en el que se preveía que los derechos y deberes se interpretarían de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Cuba.

Lamentablemente, este párrafo no sobrevivió a las suspicacias y recelos que ha alimentado el espinoso tema de los derechos humanos, que imagina su existencia solo en relación con un uso políticamente marcado por agendas contrarias. Sin embargo, la politización del tema existe, y es contrastable, en cualquier escenario.

El resultado es una Constitución en la que no puede encontrarse algún precepto específico sobre la aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno. En contraste, el tema cuenta desde hace algunos años con variadas técnicas para su incorporación en el orden interno en el constitucionalismo de América Latina.[4]

Por ello, siempre es necesario tener presente los criterios interpretativos y estándares fijados por algunos órganos internacionales, como es el caso del Comité de Derechos Humanos, órgano encargado de velar por la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos. En este sentido nos auxiliaremos de su Observación General No.27 sobre el “derecho de libre circulación y residencia” contenido en el artículo 12 del referido Pacto.

El Comité ha reconocido que “la libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”. En consecuencia, y como circunstancias excepcionales, las “limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos protegidos en virtud del artículo 12 no deben anular el principio de la libertad de circulación” y deben cumplir varias exigencias como son la necesidad y su compatibilidad con otros derechos humanos que se recogen el pacto.

En este caso, siempre hay que advertir aquellas limitaciones que se pudieran imponer a la “libertad de salir de cualquier país, incluso del propio”, y al “derecho a entrar en el propio país”. Del mismo modo, tendríamos que tener presente cuáles serían los “límites a los límites” de ambos momentos a atender para el legislador en un futuro.

El párrafo segundo del artículo 12 del Pacto Internacional fija, además de la previsión en ley de la limitación, el criterio de necesidad que coloca en el ámbito de “la seguridad nacional”, “el orden público”, “la salud o moral públicas” o “los derechos y libertades de terceros”. En el orden interamericano, y específicamente la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 22, incorpora otro criterio como base de la limitación, en este caso cuando se trate de “prevenir infracciones penales”.

Legalidad, necesidad y proporcionalidad conforman un haz para la aplicación de las restricciones, en el que también coincide el Comité de Derechos Humanos y otros órganos internacionales de importancia como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La libertad de salir de cualquier país, incluso del propio

En la regulación migratoria cubana encontramos un amplio catálogo de prohibiciones o limitaciones a al derecho de libre circulación en el artículo 25 del Decreto-Ley No.302 de 2013:

• estar sujeto a proceso penal, siempre que haya sido dispuesto por las autoridades correspondientes;
• tener pendiente el cumplimiento de una sanción penal o medida de seguridad, excepto en los casos que se autorice de forma expresa por el tribunal;
• encontrarse sujeto al cumplimiento de las disposiciones sobre la prestación del Servicio Militar; cuando razones de Defensa y Seguridad Nacional así lo aconsejen; tengan obligaciones con el Estado cubano o responsabilidad civil, siempre que hayan sido dispuestas expresamente por las autoridades correspondientes;
• carecer de la autorización establecida, en virtud de las normas dirigidas a preservar la fuerza de trabajo calificada para el desarrollo económico, social y científico técnico del país, así como para la seguridad y protección de la información oficial;
• los menores de edad o incapaces, a quienes les sea revocada la autorización de los padres o representantes legales, formalizada ante Notario Público;
• cuando por otras razones de interés público, lo determinen las autoridades facultadas; y,
• cuando se incumpla los requisitos exigidos en la Ley de Migración, su Reglamento y en las disposiciones complementarias para salir del país.

Estos mismos supuestos se contemplan en el artículo 23 del Decreto-Ley No.302 para los ciudadanos cubanos residentes en el territorio nacional que pretendan obtener un pasaporte corriente. En este sentido, como “para los viajes internacionales normalmente es necesario contar con documentos adecuados, en particular un pasaporte”, al decir del Comité de Derechos Humanos, “el derecho a salir del Estado debe incluir el de obtener los documentos de viaje necesarios.”

Si realizáramos una simple comparación de estas causales con las que establece el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y con los criterios que se han establecidos, encontramos varios problemas.

En primer lugar, a juicio del Comité y de otros órganos internacionales, las disposiciones restrictivas en este ámbito deben utilizar “criterios precisos”, en las que no se confiera una “discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”. Estas deben carecer de criterios ambiguos que permitan dudas y aplicaciones arbitrarias. Las restricciones no deben comprometer la “esencia del derecho”, “no se debe invertir la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción”, como ha expuesto el Comité.

En la legislación cubana se apela a la finalidad de la restricción como supuesto de hecho (como puede ser “cuando razones de Defensa y Seguridad Nacional así lo aconsejen” o “razones de interés público” que pueden determinar las autoridades). Tal contenido abre un marco de discrecionalidad de enormes proporciones para la autoridad encargada de su aplicación. La pregunta es obvia: ¿cuándo razones de defensa y seguridad nacional lo aconsejan? ¿Cuál es el baremo para la apreciación y aplicación de la restricción?

En otro tanto, se encuentra limitaciones cuando se trata de personas que tengan “obligaciones con el Estado cubano o responsabilidad civil”. Además de una técnica jurídica deficiente, que abre un escenario de ambigüedad conceptual, sería también importante preguntarse aquí por la necesidad y proporcionalidad de esta causal para limitar un derecho tan fundamental relacionado con la libertad de la persona. ¿Pudiera ser entendida una medida necesaria para el “orden público”, tomando en cuenta que difícilmente encajaría en la necesidad de “la seguridad nacional”, “la salud o moral públicas” o “los derechos y libertades de terceros”? Tendría mis dudas.

Según lo establecido por el Comité de Derechos Humanos para cumplir con el principio de proporcionalidad, pudiéramos preguntarnos en relación con lo anterior: ¿Es una medida adecuada limitar la salida del territorio nacional a personas que tengan “obligaciones con el Estado cubano o responsabilidad civil” para desempeñar su función protectora, que en este caso, entiendo, sería la protección del patrimonio público del Estado? ¿Es el instrumento menos perturbador para conseguir el resultado deseado? ¿Guarda proporción con el interés que debe proteger?

En verdad, no lo parece, pues existen muchas otras vías en el ordenamiento jurídico que pueden activarse para hacer cumplir las obligaciones de las personas con el Estado y con ello apostar por un intervención mínima en la limitación de derechos.

¿Se pudiera entender, en este orden también, que esta última causal resulta proporcional atendiendo a su inclusión en el texto legal y al sentido en que pudiera aplicarse? A tenor de lo establecido, cabría la posibilidad de impedir la salida del país a un ciudadano cubano que pudiera presentar adeudos con el Estado por un valor ínfimo en virtud de la venta de objetos doméstico en el marco de la Batalla de Ideas.  Y enjuicio en este sentido la proporcionalidad de la causal porque es también opinión del Comité de Derechos Humanos que este principio opera no sólo para la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen.

En relación con los criterios de necesidad a tener en cuenta en la causal que se dirige a “preservar la fuerza de trabajo calificada para el desarrollo económico, social y científico técnico del país”, los cuales están sujetos a una autorización específica, y que se encuentra regulado con más amplitud en el Decreto No. 306, “Sobre el tratamiento hacia los cuadros, profesionales y atletas que requieren autorización para viajar al exterior”, se trata de un criterio de necesidad que gana una configuración distinta frente a los ya enunciados.

Se pudiera argumentar, con total legitimidad, la necesidad de su existencia en las condiciones de desarrollo de Cuba. No obstante, ello no puede dejar de ser analizado como un criterio limitante que escapa de los marcos establecidos en el dominio de los derechos humanos, como ya he expuesto. Por ello, debería encuadrarse en una política de mayor alcance, con sentido estratégico, de derechos, deberes e incentivos de cara a la preservación en el territorio nacional de la fuerza de trabajo calificada y al aprovechamiento de la fuerza de trabajo calificada emigrada, desde una visión holística sobre el desarrollo nacional.

En relación con la compatibilidad en la aplicación de las limitaciones de estos derechos con otros derechos consagrados en el Pacto, el Comité agrega también que esto se hace extensivo con otros principios fundamentales como el de igualdad y no discriminación. De este modo, no pudiera restringirse esos derechos con base en distinciones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

En relación con este punto, entiendo como un momento importante su compatibilidad con un derecho universalmente reconocido como el “derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial”, sobre el que podemos encontrar amparo en el artículo 92 de la vigente Constitución cubana. Toda limitación de derechos prevista en ley debe contemplar mecanismos de control judicial en su aplicación por las autoridades competentes. Ello es una de las principales vías para corregir los excesos o conductas arbitrarias en la aplicación de sus restricciones.

En Cuba se avanza en la puesta en vigor de una Ley que complemente el artículo 99 de la Constitución, en relación a un procedimiento preferente expedito y concentrado en las garantías de los derechos constitucionales.

Debería convertirse éste en un espacio propicio para la defensa de este derecho cuando su aplicación devenga arbitraria y desproporcionada. Sin embargo nada excluye que, acorde al ordenamiento jurídico vigente, estas medidas limitativas y presuntamente arbitrarias puedan ser combatidas en los tribunales. O que incluso la propia legislación migratoria pueda ser cuestionada en su constitucionalidad, atendiendo a los nuevos procedimientos de control constitucional establecidos en la vigente Ley de Organización y Funcionamiento de la Asamblea Nacional del Poder Popular y del Consejo de Estado de 16 de enero de 2020. Al menos, en la letra, es posible.

*Agradezco la revisión y sugerencia de ideas para el contenido de este trabajo al académico Julio César Guanche. 

Notas:

[1] Decreto-Ley No.302, Modificativo de la Ley No.1312, “Ley de Migración” de 20 de septiembre de 1976. Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Ordinaria, La Habana, martes 16 de octubre de 2012, Año CX.

[2] Decreto No. 306, Sobre el tratamiento hacia los cuadros, profesionales y atletas que requieren autorización para viajar al exterior, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Ordinaria, La Habana, martes 16 de octubre de 2012, Año CX.

[3] Ver la página oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores.

[4] Ver: Brewer-Carías, Allan R., “La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el orden interno de los países de América Latina”, Revista IIDH, Vol. 46, pp.215-267.