Julio César Guanche
La nueva Constitución cubana (NCC), promulgada en 2019, reconoce por primera vez desde 1976 la existencia de la propiedad privada. La nueva regulación habilita a personas naturales o jurídicas, cubanas o extranjeras, para ser titulares de propiedad privada y permite la creación de micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) con ese tipo de propiedad, como también para la estatal.
Es un proceso que encuentra suelo firme: más de 600 000 cubanos ejercen hoy el trabajo por cuenta propia (TCP) y existe un paquete de aprobación progresiva de medidas al respecto como la que eliminó el listado de 127 actividades aprobadas para autorizar en su momento cerca de 2 000, y ya se ha aprobado un paquete de decretos leyes sobre las MIPYMES.1
Orden normativo, narrativa cultural y reglas no escritas
El constitucionalista Hugo Azcuy identificó un cambio importante en el régimen de la propiedad con la reforma de 1992. A partir de entonces, no “todos”, sino solo los medios “fundamentales” de producción serían de propiedad estatal. Para Azcuy ese hecho habilitaba, de modo implícito, la propiedad privada para los bienes que quedaran fuera del ámbito definido por el término “fundamentales”.2
Sin embargo, la ausencia de reconocimiento formal de la propiedad privada originó, con las transformaciones económicas experimentadas tras los años 90, varios desarrollos legislativos sin base constitucional o incluso contrarios al espíritu del texto entonces vigente.
Uno de ellos fue el despliegue del TCP, cuyos titulares no contaban con regulación sobre los medios privados propios de su inversión, a la vez que se encontraba vigente el artículo constitucional no. 21 (1976), prohibitivo de “la explotación del hombre por el hombre”, que debería haber impedido la contratación privada de trabajo asalariado.3
La regulación constitucional actual de las “formas de propiedad” deja sin sustento, o al menos sin clarificación, la distinción entre propiedad “personal” y “privada”.4 El hecho es que, por ejemplo, la vivienda, un bien considerado después de 1976 como propiedad personal, resulta a su vez propiedad privada si se somete a renta.
En ese caso, la vivienda puede ser parte de la inversión de un negocio, pero no puede entregarse en prenda ni hipoteca como garantía de la inversión realizada.5 Se trata de un bien (mal) regulado, situado “a medio camino” entre la propiedad personal y la propiedad privada, sin provisión de reglas claras sobre cuándo puede considerarse de un tipo o de otro.
Otro problema de regulación en este campo es el término “determinado” que contiene el artículo no. 22 de la NCC. Hasta el momento, no existe claridad normativa sobre cuáles y cómo se definirían dichos bienes “determinados”.
Se trata de un problema parecido al que experimenta la expresión “medios fundamentales de producción” —cuya propiedad es inalienable, pero cuya definición de “fundamentales” es variable, por lo que unos medios pueden dejar de ser considerados como fundamentales.
El concepto de “fundamentales”, no obstante, ha contado con mayor atención tras su introducción por la reforma de 1992, en busca de mayor protección a lo que pueden ser considerados como “bienes de dominio público”.
Es de esperar que el término de “determinados”, aplicado ahora a la propiedad privada, produzca creciente desarrollo legislativo y argumentación doctrinal.
Igualdad y diferencia en el trato a las formas de propiedad.
Otro problema que debe resolver la legislación futura sobre las formas de propiedad es la igualdad de trato entre sus diferentes titulares.
Se trata de un problema parecido al que experimenta la expresión “medios fundamentales de producción” —cuya propiedad es inalienable, pero cuya definición de “fundamentales” es variable, por lo que unos medios pueden dejar de ser considerados como fundamentales
Por una parte, se ha “reafirmado” “que los trabajadores [del TCP] tengan las mismas prestaciones a la seguridad social que tiene el sector estatal”. Según Alejandro Gil, ministro de Economía: “Partimos de una base: la economía es una sola. No tenemos una estatal y otra no estatal. Estamos dando pasos para que el Plan de la Economía reconozca a todos los actores económicos. No hay un ellos y un nosotros. Todos somos uno…”
Sin embargo, y en sentido contrario, existen diferencias en el Código de Trabajo vigente en el tratamiento a los ocupados en uno y otro sector según sus formas de propiedad.
Un estudio sobre el Código de Trabajo concluyó que “no ha logrado establecer la equiparación jurídica de los derechos y las obligaciones laborales entre los trabajadores asalariados en el sector estatal y los trabajadores contratados en el sector no estatal”, pues mientras que para el “sector estatal son válidos derechos laborales y prestaciones sociales amplias, para los trabajadores privados contratados se imponen normas mínimas.”6
Luego, la carencia de legislación propia para las MIPYMES hasta agosto de este año, ha tenido consecuencias negativas, y no solo para las relaciones productivas. Si bien limitó las relaciones comerciales entre las formas asociativas realmente existentes entre sí, y con otros actores económicos nacionales y extranjeros, con perjuicio de su dinamismo y resultados productivos, también impidió que el Estado desarrollase mecanismos efectivos de garantía de derechos laborales en el TCP.
Asimismo, existen diferencias en cuanto a la capacidad de sindicalización. Ciertamente, la efectividad de la representación laboral por parte de la organización sindical cubana cuenta con muy serios cuestionamientos, pero existe en este punto un hecho diferenciador: en el sector estatal se reconoce a la administración como sujeto distinto al trabajador, mientras que en el sector privado el empleador y los trabajadores por él contratados se integran en igualdad de condiciones como miembros de un mismo sindicato.7
Como parte de ese proceso, una narrativa cultural ha insistido en asociar toda apertura al trabajo privado, sin más, como “neoliberalismo”.
Granma, el principal periódico del país, ha contribuido a difundir esa narrativa. A pesar de contradecir principios enunciados por el Partido y el Gobierno, y de la gran indigencia teórica de esa posición, no debe subestimarse su impacto en la reproducción de diferencias en el trato a este sector y en la exclusión de alternativas para el mismo.
Por su parte, desde la sociedad civil se habían formulado propuestas sobre contenidos posibles de la legislación futura, como las de los economistas Oscar Fernández y Pedro Monreal. El interés no es “gratuito”. Monreal ha estimado que el establecimiento de PYMES pudiera aumentar el Producto Interno Bruto cubano entre 1,5 y 1,7%.
Con todo, existe conciencia gubernativa sobre varios de los problemas aquí mencionados. Posiciones oficiales han subrayado que “validar que las iniciativas se ajustan a lo establecido es una responsabilidad que deberá basarse en reglas bien definidas para que no surjan interpretaciones erradas ni juicios personales.”
Es un “llamado” a evitar que la persistencia de reglas no escritas y de hábitos culturales negativos hacia el TCP obstaculice el proceso de reforma. Una buena noticia es la aparición del paquete legislativo sobre las MIPYMES, ya mencionado, que parece haber sido impulsado por las protestas del pasado 11 de julio.
Propiedad privada, mercado y competencia
La nueva regulación constitucional sobre la propiedad privada regula su “papel complementario” en la economía. Aun así, aumentará con ello el rango de actuación de los espacios de concurrencia en de la economía nacional.
Como parte de ese proceso, una narrativa cultural ha insistido en asociar toda apertura al trabajo privado, sin más, como “neoliberalismo”.
Desde 2004, Johana Odriozola —entonces profesora de la Universidad de La Habana, actualmente viceministra de Economía y Planificación— reclamaba la regulación del derecho de competencia a partir de la existencia de espacios como los mercados agropecuarios, de productos industriales y artesanales, de productos y servicios de los trabajadores por cuenta propia y de bienes, y de servicios ofertados en moneda convertible.8
La profesora fundamentaba asimismo la existencia de competencia dentro del propio sector estatal, en el área del comercio exterior, que en varios casos contaba con más de una entidad para desarrollar su actividad o, donde, como sucedía en el área de importación de pinturas y barnices, y de neumáticos nuevos, existía competencia con la industria nacional. Por todo ello, “la competencia se entabla(ba) incluso, dentro del mismo sistema.”
La NCC reconoce la existencia del mercado, pero dejó sin regulación configuraciones institucionales imprescindibles sobre estos. Por ejemplo: el derecho de todos los actores económicos a acceder en iguales condiciones a los mercados de sus producciones e insumos, la regulación de la competencia, la prohibición de prácticas monopólicas (por parte de cualquier tipo de propiedad), los principios de la protección a los consumidores y las políticas públicas de contratación económica.
La competencia ha existido, en la práctica, sin reconocimiento del principio de libertad de empresa, pero también sin reconocimiento del carácter de empresario privado del mal llamado “trabajador por cuenta propia”, si se toma en cuenta que este puede contratar a su vez trabajadores, que lo serían entonces por “cuenta ajena”.
Con ello, se ha sustraído su actividad del ámbito mercantil y se le han negado protecciones que brindaría esa cobertura, al amparo de instituciones que provee el vigente, aunque en desuso Código de Comercio,9 entre ellos la inscripción en el Registro Mercantil.
Resulta un consenso que la condición de persona jurídica, en el ámbito empresarial, otorga protecciones en las áreas de contratación, acceso a financiación, responsabilidad patrimonial y limitación de responsabilidad, y de recursos en caso de quiebra. En contraste, hasta el momento, como consecuencia del tipo de Derecho que regula el TCP, en este se responde ilimitadamente por los actos propios y no se cuenta con garantías como las mencionadas.
Por todo ello, urgía desde hace bastante tiempo la aprobación de regulaciones en el campo de las sociedades mercantiles. Por ese camino, el recientemente aprobado DL 46/2021 constituye a MIPYMES como (art. 11) “sociedades mercantiles, que adoptan la forma de sociedad de responsabilidad limitada, en lo adelante SRL, mediante escritura pública, la que se inscribe en el Registro Mercantil y con su inscripción adquieren personalidad jurídica.”
La Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) está regulada en el Código de Comercio y cuenta con historia en Cuba como, por ejemplo, las normas sobre la materia promulgadas en 1929, que modificaron la Sección Decimocuarta del Código de Comercio.
Según aquella regulación, en la SRL ninguno de los asociados quedaba obligado más allá de su aportación, con lo que no respondían por las deudas sociales, podían tener cualquier objeto de comercio lícito (con excepción de las actividades listadas en el artículo 123 de ese Código), llevarían una razón social en la que debían figurar los nombres de uno o más de los socios adicionados por las palabras “Sociedad Limitada” y podían constituirse con dos socios, sin exceder de diez.
La Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) está regulada en el Código de Comercio y cuenta con historia en Cuba como, por ejemplo, las normas sobre la materia promulgadas en 1929.
El libro Las empresas de Cuba, de Guillermo Jiménez Soler, documenta la existencia de SRL en Cuba, pero el número de sociedades anónimas fue siempre bastante mayor en el país por las facilidades que le otorgaba a esta forma el Código de Comercio.
A nivel internacional, se suele reconocer su utilidad en el comercio de escala pequeña y media. Entre sus problemas, una opinión señala que deja menos espacio a la autonomía de la voluntad de los asociados, por ejemplo, respecto a la regulación estatutaria, pues en las SRL “todo viene impuesto por ley [y] se deja muy poco a la voluntad de los asociados.”
La narrativa cultural sobre la propiedad privada y el mercado en el socialismo cubano
Esta idea, formulada por Marta Moreno, ha estado en el fondo del debate sobre la relación entre la propiedad y el socialismo en Cuba: “la forma de propiedad dominante condiciona las relaciones de producción, distribución, cambio y consumo en la sociedad.”
A partir de ella, se ha considerado la propiedad “socialista de todo el pueblo” como la forma principal de propiedad en el socialismo y, como derivación, se ha tomado a la empresa estatal como la base de ese régimen.
En el mismo horizonte, el documento “Ideas, conceptos y directrices del VIII Congreso del PCC” (2021) asegura: “No puede olvidarse jamás que la propiedad de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción constituye la base del poder real de los trabajadores.”
Un “principio fundamental, según declaraciones oficiales, es que no puede salir perjudicada ni relegada a un segundo plano la empresa estatal —la base del socialismo— que debe y puede ser eficiente”.
La regulación constitucional sobre la propiedad estatal codifica esa idea sobre la necesidad de su primacía como soporte del socialismo. Así, se regula como parte del mapa más general de los “Fundamentos Económicos” del Estado cubano.
En ese mapa, el artículo 18 suma a “la propiedad de todo el pueblo” el principio de dirección planificada de la economía; el artículo 19 otorga al Estado la capacidad de dirigir, regular y controlar la actividad económica; y el artículo 20 regula la concentración de la propiedad en personas naturales o jurídicas no estatales por parte del Estado con el fin de garantizar la “más justa redistribución de la riqueza” y la preservación de los “límites compatibles con los valores socialistas de equidad y justicia social”.
Profundizar en las bases teóricas e ideológicas de esas ideas, y de esa regulación, muestra problemas poco abordados por parte del discurso oficial y el debate público cubanos, que hacen parte del marco cultural en que debe funcionar la nueva regulación sobre la propiedad privada en Cuba.
Entre esos problemas, se encuentra la carencia de diferenciación entre estatización de la propiedad respecto a la propiedad social, un dilema clásico de las experiencias históricas de construcción socialista, con presencia sostenida en el proceso cubano.
Esa falta de distinción genera problemas estructurales para reivindicar los derechos de propiedad. El titular universal es el propio Estado y no, por ejemplo, asociaciones de trabajadores. El “pueblo” es, teóricamente, el dueño del recurso, pero no cuenta con los recursos de un titular sobre el bien objeto de propiedad.
De modo muy tradicional, el mercado se ha pensado por el grueso del discurso estatal cubano a través de la contradicción “plan contra mercado”, pero ese antagonismo es una falsa oposición: el plan puede ser tan capitalista como el mercado.
Por ese camino se ha impugnado la propiedad privada y defendido la estatal como la única “socialista”, pero no se ha avanzado en las consecuencias democráticas que supone un régimen distribuido de propiedad bajo control real de sus titulares sociales.
Se trata de un problema político a la vez que técnico. Primero, la dicotomía propiedad privada vs. propiedad estatal ha servido para invisibilizar el desempoderamiento ciudadano que supone la carencia de acceso a derechos de propiedad. Segundo, el “pueblo” invocado como titular de la propiedad social es un concepto de compleja traducción al ámbito jurídico de los sujetos de Derecho.
El mercado ha funcionado durante casi toda la historia discursiva del socialismo cubano como sinónimo a secas de “capitalismo”, lo que justificó su virtual clausura. La Constitución de 1976 ni siquiera mencionaba la palabra “mercado”.
Sin embargo, en el marxismo crítico abolir el mercado o prohibir la propiedad privada mediante la ley, sin haber creado las condiciones de posibilidad para su superación, conduce a lo que Marx llamó “comunismo político” o “comunismo despótico”.
De modo muy tradicional, el mercado se ha pensado por el grueso del discurso estatal cubano a través de la contradicción “plan contra mercado”, pero ese antagonismo es una falsa oposición: el plan puede ser tan capitalista como el mercado.
El socialismo no se reduce a la existencia de un plan central, ni a la mera oposición contra el mercado: supone tanto la existencia del mercado como el programa de su impugnación como eje articulador de la vida social.
Propiedad privada y concentración de la riqueza
Dentro de Cuba la discusión sobre la propiedad privada se ha enfocado en evitar su concentración y en la desigualdad que genera. Esta narrativa identifica bien uno de los campos más problemáticos de la vida política contemporánea a nivel internacional.
La presencia de esa preocupación en la Constitución cubana es coherente, entonces, con críticas globales sobre la concentración del ingreso y a favor de la necesidad de justicia distributiva.
Esa reacción internacional ante la ingente concentración y polarización de la propiedad —por ejemplo, en tierras y en patentes sobre el patrimonio natural—, ha dado lugar a un reverdecimiento de ideas “comunistas” en varias partes del globo, en su sentido originario de “defensa del común”.
La reflexión sobre los bienes comunes es relevante para Cuba. Busca evitar conflictos generados por la propiedad privada pero también por la ineficiencia probada de su sola gestión estatalista. Para esta última, ofrece soluciones a la expropiación burocrática de la propiedad social, un mal persistente, como dije antes, de la experiencia cubana.
Sin embargo, la regulación cubana es muy poco “creativa”. La NCC regula la empresa estatal, no la empresa pública. Es un problema mayor cuando el sistema cubano presenta una trayectoria de confusión de lo público con lo estatal, y de lo estatal con lo gubernamental.
Por contraste, con la noción de “público” se asegura que el Estado no es el único actor en la solución de problemáticas públicas, se insiste en la necesidad de buscar soluciones junto a otros actores sociales y se precisa la necesidad del control social sobre la propiedad social.
La NCC presenta otros problemas sobre el tópico de la propiedad. Prohíbe, consistentemente desde una perspectiva socialista, la concentración de la propiedad privada, pero no su concentración en un actor estatal exclusivo (monopolista). Y omite regular, como también demandaría la perspectiva socialista, garantías de autotutela (autogestión, cogestión, cajas de ahorro, empresas comunitarias, comunas y otras formas asociativas guiadas por los valores de cooperación y solidaridad).
Tampoco menciona temas de economía doméstica, trabajos individuales autónomos (no confundir con el cuentapropismo), microemprendimientos, ni redes populares de productores o de abastecimientos. Por lo mismo, no explora principios de la conocida como “Economía Social y Solidaria”, corriente que se viene extendiendo en varios países por sus posibilidades para enfrentar cuestiones perentorias como el empleo y la provisión de servicios, y promover la inclusión y la cohesión social.
Por otra parte, se ha deliberado menos en Cuba sobre cómo ampliar la defensa democrática de la propiedad: esto es, sobre la consagración de derechos a la propiedad, ante la propiedad y del acceso a la propiedad.
El principio central recogido por la NCC es que todas las formas de propiedad tienen un fin social: otorgan derechos, pero también exigen deberes, que quedan obligados a una función social. Es el punto de partida irrenunciable para una concepción democrática sobre la propiedad —contraria al sentido exclusivo y excluyente de la propiedad privada típicamente capitalista—, pero el texto no se compromete con otros ítems necesarios de ese enfoque.
Un derecho históricamente defendido por sectores populares, el del acceso a la propiedad, no aparece aludido. Otros textos constitucionales, que forman parte de la última ola del constitucionalismo a nivel global, como la Constitución ecuatoriana, lo consagra.
Esa comprensión abriría en Cuba las puertas a impulsar desde el Estado políticas públicas de acceso a la propiedad a favor de los desposeídos de ella, en un escenario que muestra brechas significativas de desigualdad respecto, por ejemplo, a mujeres y sujetos racializados.
La idea abriría también la puerta a una renovada comprensión sobre el socialismo:
no se es más socialista por tener menos sino más propietarios. Por hacer a cada ciudadano propietario de las condiciones de reproducir su vida. Si la propiedad es poder y el poder es propiedad, es necesario hacer mucho más en este aspecto en favor de las mayorías sociales.
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Notas:
1 Este texto fue escrito antes de la aprobación de esas regulaciones sobre las MIPYMES. Como su interés es el análisis constitucional de la regulación sobre la propiedad privada, no me extenderé aquí sobre ellas. Sobre esas normas, ver Omar Everleny Villanueva y Aldo Álvarez.
2 Para detalles de las transformaciones en la propiedad tras la reforma económica, ver Carmelo Mesa Lago: los cambios en la propiedad en las reformas económicas estructurales de Cuba.
3 Ese contenido fue eliminado en la NCC.
4 Por propiedad personal se entendió la que recae “sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio, los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades materiales y culturales de la persona, y la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo personal o familiar que no se emplean para explotar el trabajo ajeno”. Armando Torres Santrayll: “Antecedentes históricos y principios que informan… ob. cit.
5 Las garantías reales de prensa e hipoteca solo pueden constituirse a favor de instituciones financieras, y sobre inmuebles, que pueden ser viviendas ubicadas en zonas destinadas al descanso y veraneo y solares yermos. Ver Jennifer García Capote, La prenda y la hipoteca, garantías reales. Una mirada jurídica a su nueva regulación en Cuba. Si el interés del legislador era proteger la vivienda como un derecho propiamente dicho, conllevaría una regulación especial, orientada a desmercantilizar ese derecho, esto es, a colocar fuera del mercado las condiciones de acceso a la vivienda.
6 Esas diferencias se aprecian en: tipo de contrato (tiempo definido/indefinido), la cantidad de días de vacaciones pagadas, el derecho a regresar al puesto de trabajo propio al término de la licencia de maternidad, las prestaciones para pagos por enfermedad con certificación médica de corto plazo (menos de seis meses), y la vía legal estipulada para que los trabajadores se puedan defender de infracciones a la legislación laboral por parte de los empleadores privados (dueños de negocios privados).
7 Para una investigación en profundidad sobre este tema, ver Fernando Luis Rojas: Cuba: el legado revolucionario y los dilemas de la izquierda y las fuerzas progresistas en América Latina. Para un ejemplo sobre el debate político en torno al sindicalismo actual en Cuba, ver Alina B. López: Confirmación
8 Johana Odriozola Guitart: “Derecho de la competencia strictu sensu. ¿Mito o realidad para Cuba?”, Revista Cubana de Derecho, no. 23 y 24, enero–diciembre de 2004, pp. 108-111.
9 Se trata del Código de Comercio español, vigente desde 1886 en Cuba, con modificaciones posteriores.
* Este artículo se publicó originalmente en Horizonte Cubano de Columbia Law School (https://horizontecubano.law.columbia.edu/news/la-regulacion-constitucional) se reproduce con la autorización expresa de su autor.
profesor : que aliciente tiene alguien para invertir capitaltrabajar como un mulo,enfrentarse a mil problemas para en un final “no diferenciarse de un maestro o un funcionario de la oficoda ” ?????Esa es la gran pregunta filosofica !!!!!
Que profundo
Tanto texto para leer interpretaciones personales, que en mi opinion no aportan nada de nada. Puro cantifleo intelectual. Cuanta diferencia con los de Triana. Al cesar lo que es del cesar.